商事合同中的“背靠背”条款，就是合同当事人约定以第三方的履行作为付款方履行付款义务的条件，如何认定这种条款的效力？今天我就结合发生在我们身边山东德兴公司与山东某福源建安公司和德州某源置业公司一起建设工程施工合同纠纷给大家讲述下“背靠背”条款的效力问题。

案情简介

山东某福源建安公司为铝合金门窗工程的施工方，负责德州某住宅项目7#铝合金门窗的制作安装。该住宅项目的发包人是德州某源置业公司，承包方为山东德兴公司，该住宅项目7#的铝合金门窗制作安装工程是发包人德州某源公司指定分包给山东某福源建安公司，并且以上三方签订了《建设工程施工协议书》，合同中关于付款方式约定“付款方式按约定付款节点将工程款支付给总包方，由总包方按比例在每次拨款时扣除相关费用后支付给分包方，分包方不得因建设方付款不及时追究总包方的有关责任”。后该住宅项目7#铝合金门窗工程制作并安装完成，并且该住宅楼已经交付业主使用。因德州某源置业公司未及时拨款，山东某福源建安公司诉请德城区人民法院要求德州某源置业公司和山东德兴公司支付剩余欠付工程款31余万元及利息。

法院审理  

本案的争议焦点是：山东德兴公司是否应当向山东某福源建安公司支付剩余工程款？

法院审理认为，三方签订的《建设工程施工管理协议书》均是三方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同履行义务。案涉工程已经交付使用，根据合同约定，在德州某源置业公司付款不及时而导致山东德兴公司未能按约向山东某福源建安公司支付工程款时，山东某福源建安公司不得追究山东德兴公司的有关责任，现山东德兴公司已将德州某源置业公司支付给自己的分包方工程款全部转给山东某福源建安公司，在德州某源置业公司未将剩余分包工程款支付给山东德兴公司的前提下，山东某福源建安公司主张山东德兴公司支付剩余工程款的诉求，不符合当事人的合同约定，本院不予支持。

小戴说法

对于商事合同中“背靠背”条款效力的认定，一般情况下我们认为是有效的，除非合同出现违反法律、行政法规效力性强制性规定、社会公共利益或者公序良俗等情形。但是也存在否认“背靠背”条款效力的情形，具体如下：

以违反公平原则为由否认背靠背条款的效力。

北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第01260号北京东方信联无线通信有限公司与天津讯广科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书中，法院认为，“对该约定本院认为，东方通信公司在付款条件的约定上，显然将第三人付款风险转移给讯广科技公司，第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。同时依据双方签订的结算清单，按照先施工后结算的一般行业规范，应该视为东方通信公司已对讯广科技公司的施工予以确认。在此情形下，东方通信公司应该在合理的时间内支付款项”

（2）以约定不明为由，对承包人援引背靠背条款的抗辩不予支持。（2016）鲁07民终2145号案件，二审法院认为：双方当事人虽约定付款应当以业主向上诉人付款为前提，但该条款的约定并非一个明确的支付价款的期限，也即双方对付款时间的约定不明。

（3）回避直接认定认定条款效力。以前手合同未确认后手合同为由，认定该后手合同对发包人无约束力，进而认为发包人是否结算、付款不应成为后手当事人拒付工程价款结算的条件，对后手发包人结算和付款的条件未成就的抗辩不予支持。

（4）地方法院指导意见对“背靠背”条款效力的认定：    

北京市高级人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）（下文简称“《北京高院解答》”）对此进行了规定。《北京高院解答》第22条规定：“分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”

但是《北京高院解答》性质上仅属于地方司法文件，并不具有普适效力，不得作为法院审判的依据。司法实践中，仍存在不少与《北京高院解答》意见相左的案例。

风险防范

作为总承包人我们应当加强对签订施工合同的管理，具体做到：

（1）总承包人应注意在建设工程分包合同中约定详细具体的“背靠背”条款。否则，即使“背靠背”条款有效，法院也可能因条款内容约定不明确而不支持总承包人的主张。

（2）“背靠背”条款的约定，应避免剥夺分包人的诉讼权利，避免不合理的限制分包人的权利。否则，法院可能认定该条款违反公平原则而不适用。

（3）总承包人在签署建设工程分包合同时应将“背靠背”条款加粗，向分包人提示、解释“背靠背”条款内容并与其协商，对相关沟通记录进行留存。否则，发生纠纷时，分包人通常会以“背靠背”条款为格式条款且总承包人未履行提示告知义务等为由，主张“背靠背”条款不成为合同内容。

（4）总承包人在工程建设过程中，应积极催告业主支付工程预付款、进度款；在工程竣工验收后，应积极与业主方进行结算，催告业主及时支付工程款，合理催告后业主仍不支付的，应及时起诉。总承包人应保留对业主进行催告等的过程文件。否则，即使“背靠背”条款有效，可能被法院认定为怠于行使权利，不正当阻止条件成就，视为付款条件已成就。

法条链接

《中华人民共和国民法典》第一百五十八条  民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。
    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第二十四条  民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，人民法院应当认定民事法律行为不发生效力；当事人约定为解除条件的，应当认定未附条件，民事法律行为是否失效，依照民法典和相关法律、行政法规的规定认定。

（法务部 戴振兴）